Zwartspaarders op het spoor, wanneer is inkeren nog mogelijk anno 2021?

Wie tegenwoordig gebruik wil maken van de mogelijkheid tot vrijwillige verbetering, moet goed bekijken wat er nog kan. Er is van alles afgeschaft, maar dat betekent niet dat er niets meer mogelijk is. Begin dit jaar oordeelde de Hoge Raad dat een zwartspaarder bij de UBS toch nog vrijwillig was met zijn melding, ondanks dat de Nederlandse Belastingdienst alle informatie over zwartspaarders bij de UBS had opgevraagd. Hoe zit dat, wanneer ben je nog op tijd? Dit arrest is niet alleen relevant voor dit ‘oude’ groepsverzoek aan UBS, maar ook voor de latere verzoeken aan Julius Baer, BNP Paribas en mogelijk toekomstige vergelijkbare verzoeken. Wat kun je dan nog?

Wat is vrijwillig?

De wet merkt, voor de boete en voor het strafrecht,[1] als vrijwillige verbetering aan wanneer een belastingplichtige een melding doet:

‘vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden’.

 Het gaat er met andere woorden in eerste instantie niet om of de inspecteur al wat weet, maar of de belastingplichtige weet (of redelijkerwijs moet vermoeden) dat de inspecteur wat (zal gaan weten). Die wetenschap of dat vermoeden is geobjectiveerd (‘redelijkerwijs’): een subjectieve angst is niet doorslaggevend, maar of dat vermoeden redelijkerwijs gerechtvaardigd is: wist de inspecteur er daadwerkelijk al van? Dan is de vervolgvraag: sluit een ongegronde vrees dus wel of niet een beroep op inkeer uit? Als je denkt dat de inspecteur je al op het spoor was, bijvoorbeeld is vanwege het groepsverzoek, maar dat achteraf niet zo blijkt te zijn. Wat dan? Daarover hierna meer.

Veranderingen per 2018 en 2020

De veranderingen die in de loop der jaren zijn aangebracht zijn niet zozeer van belang voor de hoogte van de boete – wel een beetje, maar ook bij inkeer werden/worden nog steeds forse boetes opgelegd – maar wel voor de strafrechtelijke vrijwaring. De ‘oude’ bepaling regelde namelijk dat na inkeer ‘het recht tot strafvervolging’ vervalt voor het opzettelijk onjuist doen van belastingaangifte, a.k.a. belastingfraude. Daaraan gekoppeld geldt eveneens de vrijwaring dat niet alsnog voor valsheid in geschrift en ook niet voor witwassen wordt vervolgd.

2018

Vanaf 2018 was het niet meer mogelijk om, voor buitenlands ‘box 3’-vermogen, een beroep te doen op de inkeerregeling voor aangiften die vanaf 2018 zouden worden gedaan. Kortom: toen ging het nog alleen om toekomstige aangiften.

2020

Per 2020 is nog een rigoureuzer wijziging gekomen: een hakbijl voor álle aangiften, ook in het verleden. Maar alleen met betrekking tot box 2 ‘aanmerkelijk belang’ – oftewel voor iedereen met 5% of meer aandelenbelang; en voor box 3, uitgebreid naar niet alleen het buitenlands maar ook het in Nederland aangehouden vermogen.   

Niet onbelangrijk is om ook te bedenken dat de afschaffing alleen geldt voor meldingen ná die datum. Lopende inkeerverzoeken kunnen door latere wetswijzigingen dus alsnog als ‘te laat’ worden aangemerkt. 

Niet alles is afgeschaft! Alleen voor ‘zwartsparen’

We zouden het bijna vergeten, maar niet voor alle belastingfraude is de toegang tot inkeer afgeschaft. De afschaffingen gaan namelijk alleen over de inkomstenbelasting, en ‘alleen maar’ voor box 2 en 3. Het gaat heel plat gezegd alleen om een afschaffing voor ‘zwartsparen’. Omdat dat gezwartspaarde ook in een BV kan worden gestopt, is de afschaffing ook op box 2 toegepast.

Dat betekent dat ontdoken inkomsten (loon) of winst (uit onderneming) nog wel onder de inkeerregeling vallen. En andere belastingsoorten: denk aan de vennootschapsbelasting, erfbelasting, schenkbelasting, omzetbelasting, loonbelasting, en ga zo maar door.

(Geen) strafzaak na ‘inkeer’?

Wanneer een beroep op inkeer gelet op de inperkingen per 2018 en 2020 niet meer mogelijk is, bestaat dus het risico op een strafzaak. Maar dat gebeurt niet altijd.

Er gelden beleidsmatige drempels om tot strafvervolging te kunnen overgaan. Op grond van het BBBB en het AAFD Protocol houdt dat kort gezegd in dat bij een vermoeden van ontdoken belasting (over grofweg de afgelopen twaalf jaren) boven de drempel van € 20.000, een strafzaak kan volgen.

In een uitzending op BNR van 8 november 2018 merkte Frans van Krieken, programmamanager zwartspaarders bij de Belastingdienst, echter op dat zwartspaarders zich – ondanks de afschaffing van de inkeerregeling – vooral moesten blijven melden: “dan wordt de kans op strafrechtelijke vervolging gemist.” Met andere woorden, hiermee heeft de Belastingdienst bij het publiek het vertrouwen gewekt dat na vrijwillige melding, ongeacht het fiscale belang, nog steeds strafrechtvrijheid zal bestaan. De gevolgen van die toezegging legde ik ook uit op BNR later die dag in het programma Ask Me Anything met J?rgen Raymann.

Groepsverzoek maar toch op tijd

En dan terug naar de UBS-spaarder en het groepsverzoek. Het ging om iemand die, nadat Nederland het groepsverzoek over UBS-zwartspaarders had gedaan en dit eind 2015 in het nieuws was geweest, zichzelf een half jaar later alsnog kwam melden. Hij had intussen nog niets gehoord van de Belastingdienst en dat bleek achteraf goed verklaarbaar: men was hem ook nog niet op het spoor. Kennelijk waren reeds gesloten rekeningen aanvankelijk uitgesloten van het groepsverzoek.

Dat geeft de doorslag voor de Hoge Raad: als de Belastingdienst nog van niets wist – en het ook niet slechts een kwestie van tijd was – kun je vrijwillig melden.

Hoge Raad: serieuze kans op niet-ontdekking houdt inkeer open

De Hoge Raad wijst fijntjes op een arrest van alweer bijna 20 jaar geleden.[2] Toen overwoog de Hoge Raad al: wanneer de ‘serieuze mogelijkheid’ bestaat dat een bankrekening niet zou worden ontdekt, is uitgesloten dat een belastingplichtige objectief gezien - redelijkerwijs moest vermoeden dat men hem op het spoor komt. Niet doorslaggevend of de belastingplichtige dit zelf (‘subjectief’) wel vreesde.

Kortom:

• STAP 1: is de Belastingdienst je al (bijna) op het spoor?
• STAP 2: moet je dat ook (objectief gezien) vermoeden?
• De aanstaande ontdekking van de verzwegen bankrekening moet (binnen afzienbare tijd) onvermijdelijk zijn, omdat de ‘serieuze mogelijkheid’ van niet-ontdekking aan stap 2 in de weg staat. Stap 2 is of de belastingplichtige - objectief gezien - ook weet of moet vermoeden dat men hem (althans zijn bankrekening) op het spoor zal raken. Wanneer achteraf kan worden vastgesteld dat de Belastingdienst zonder eigen melding de belastingplichtige niet onvermijdelijk op het spoor was geraakt, is een melding vrijwillig.

Onrechtmatig opvragen boete-informatie

De Belastingdienst wil nog wel eens een aanvullend verzoek aan Zwitserland doen om te bepalen of iemand wist van dreigende uitwisseling. Daarover heeft de Zwitserse rechter eerder geoordeeld dat zo’n verzoek – als het dus puur gaat om de vraag of een boete kan worden opgelegd – niet is toegestaan.[3] Als dat wel is gedaan en die informatie nodig is om te bewijzen dat de inkeer te laat is, kan dus worden betoogd dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en de inkeer toch als tijdig moet worden aangemerkt.

Edit:

Dit leek tot recent niet toegelaten. Het Bundesgericht heeft echter op 1 februari 2021 voormelde uitspraak vernietigd. Het BG oordeelde (3.7.3) dat de waarschijnlijk significante relevantie doorslaggevend is, en die relevantie ook mag zien op de fiscale boete. Maar (3.7.4) gelet op het specialiteitsvereiste van fiscaal opgevraagde informatie mag deze alleen fiscaal tegen de belastingplichtige worden gebruikt, niet strafrechtelijk. En ook alleen voor degenen tegen wie het fiscale (ambtshulp)verzoek was gericht. Voor andersoortig gebruik is aanvullende toestemming van de Zwitserse autoriteiten nodig.  

Kortom

Er is een hoop afgeschaft in de inkeerregeling, maar zeker niet alles. Wie valt onder de categorie ‘zwartsparen’ en zich nu nog wil melden, moet voorzichtig opereren. Met name als de ontdoken belasting over de afgelopen 12 jaar méér bedraagt dan € 20.000. Eraf komen zonder een strafzaak is ook in die gevallen niet uitgesloten, wel is er meer onzekerheid en zal strategisch goed moeten worden geopereerd. Als het gaat om inkomsten of winst of andere belastingsoorten, dan ligt het een stuk eenvoudiger en is meer zekerheid vooraf mogelijk.

Als de inkeerregeling op het moment van het verzoek nog openstond maar discussie bestaat of de Belastingdienst je al op het spoor was of zou raken, moet goed worden gekeken of dit ook écht zo was. Wanneer een serieuze mogelijkheid bestond dat je niet zou worden ontdekt, was je dus nog op tijd. Of je dat toen wist of niet.

 

Voetnoten

[1] art. 67n AWR, art. 69 lid 3 AWR

[2] HR 2 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1375

[3] Bundesverwaltungsgericht 17 august 2018, A-5687/2017, § 4.4.4.7