Wat moet u als ondernemer weten over de risico’s van btw-fraude en het Europees Openbaar Ministerie (EOM)?

Ondernemers kunnen door een malafide ondernemer in hun keten de fiscale rekening gepresenteerd krijgen die de malafide ondernemer heeft laten liggen. De niet-afgedragen btw kan voor uw rekening komen als de Belastingdienst kan stellen dat u ‘had moeten weten’ van de btw-fraude. Wordt gesteld dat u ‘opzet’ had, dan kunt u strafrechtelijk worden vervolgd. Dan kunt u sinds een jaar te maken krijgen met het Europees Openbaar Ministerie (EOM). Btw-fraude is soms dichterbij dan men zal vermoeden, waardoor u als ondernemer te maken kunt krijgen met fiscale ‘sancties’ of (Europese) strafvervolging. Hoe kunt u zich daartegen verweren?

 

1. BTW fraude

Btw-carrouselfraude is, helaas, een bekend fenomeen in de maatschappij. Btw-fraude kan op verschillende manieren plaatsvinden. De meest bekende vorm is het helemaal niet berekenen van btw, daarna komt het wel berekenen van btw maar het niet op aangifte betalen (voldoen), het doen van een onjuiste btw-aangifte en het niet rapporteren van intracommunautaire verwervingen of het onterecht terugvragen van voorbelasting. Een ondernemer die zich inlaat met deze vormen van btw-fraude noem ik gemakshalve de malafide ondernemer.

Gevolgen btw-fraude voor ondernemers in een handelsketen

De handelswijze van deze malafide ondernemer kan gevolgen hebben voor de andere ondernemers in de handelsketen. Zij kunnen worden geconfronteerd met de weigering om het nultarief toe te mogen passen bij grensoverschrijdende transacties of de aftrek van voorbelasting verliezen. In feite krijgen daardoor de andere ondernemers de fiscale rekening gepresenteerd die de malafide ondernemer heeft laten liggen.

Om deze rekening te kunnen opleggen aan die andere ondernemer, dient de Belastingdienst vast te stellen dat sprake is van fraude in de keten én de ondernemer wist of had moeten weten van die fraude in zijn handelsketen.

“voor bewijs van het misdrijf is opzet en dus ‘weten’ nodig”

Om tot een strafrechtelijke veroordeling te komen, is ‘had moeten weten’ bovendien niet genoeg: voor bewijs van het misdrijf is opzet en dus ‘weten’ nodig. Over het bewijs daarvoor mag niet te simpel worden gedacht, zoals hierna (in onderdeel 2) ook zal blijken.

 

2. Wetenschap van btw-fraude

De bewijslast dat sprake is van btw-(carrousel)fraude rust op het Openbaar Ministerie (in een strafzaak) of op de inspecteur (fiscale procedure). Gelet op de grote gevolgen voor de ondernemer mag deze wetenschap niet zomaar worden aangenomen. De ondernemer kan immers worden geconfronteerd met forse fiscale naheffingen voor fraude begaan door een ander, waarbij ook nog een fikse boete kan worden opgelegd. In het fiscale strafrecht moet logischerwijs aan nog hogere eisen van bewijs worden voldaan. Dan is immers niet onzorgvuldigheid de norm, maar of wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de ondernemer opzettelijk is betrokken bij fraude door een ander.

 

Fiscale bewijslast

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2018 dienen drie stappen door de inspecteur te worden bewezen:

1. hoe is de desbetreffende keten van leveringen ingericht en welke plaats neemt de betrokken ondernemer in die keten in;
2. in welke schakel(s) van die keten werd btw-fraude gepleegd en wat hield die btw-fraude in; en
3. dat en op welke gronden moet worden geoordeeld dat de ondernemer wist of had moeten weten van de btw-fraude in die keten.

De derde stap is dat de inspecteur moet bewijzen dat sprake is van ‘wist of had moeten weten’. Uit de, met name Europese, jurisprudentie vloeit voort dat als een ondernemer geen weet had of als bedachtzame ondernemer dit ook niet hoefde te hebben, hem of haar geen verwijt kan worden gemaakt van de fraude in de keten. Het gevolg daarvan is dat hij of zij dan ook niet de rekening gepresenteerd kan krijgen. Deze ondernemer houdt dus gewoon de aanspraak op het nultarief of op de aftrek van voorbelasting.

Wat zijn voldoende checks om een fiscaal verwijt te vermijden?

Of de ondernemer als een bedachtzame marktdeelnemer heeft gehandeld, wordt op basis van de feiten en omstandigheden beoordeeld. Daarbij wordt gekeken of de ondernemer voldoende ‘checks and balances’ uitvoert om te voorkomen dat hij of zij in dit soort constructies terecht komt. Die ‘checks and balances’ gaan gelukkig niet zo ver dat de ondernemer als een soort inspecteur of opsporingsambtenaar te werk moet gaan. Voldoende is dat de ondernemer een gedegen onderzoek doet naar een (nieuwe) handelsrelatie. Daarbij kunt u denken aan het controleren van het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Staat het bedrijf daadwerkelijk ingeschreven? Past het doel van de onderneming bij de geleverde of gevraagde diensten?

“geen checklist”

Alhoewel er vanuit de Belastingdienst niet een soort van checklist wordt verstrekt waarbij men - na het afvinken van deze lijst - bestempeld wordt als een bedachtzame marktdeelnemer, proberen diverse brancheorganisaties wel een dergelijke checklist aan hun leden te verstrekken. Zo heeft bijvoorbeeld de BOVAG (automotive branche) een dergelijk lijst onder haar leden verspreid. Zo wordt geadviseerd om bijvoorbeeld een kopie te maken van de legitimatiebewijzen van o.a. de afnemer, de chauffeur of de volmachtnemer. Ook adviseert de BOVAG in het geval wordt gewerkt met een volmachtnemer, om je ervan te vergewissen dat volmachtgever en -nemer aan elkaar gelieerd zijn. In dit kader zou een fysieke ontmoeting prefereren. Dit alles om te voorkomen dat je als ondernemer bij btw-fraude wordt betrokken.

Strafrechtelijke bewijslast

Is de btw-fraude in een fiscale strafzaak betrokken, dan zal normaal gesproken het verwijt op de tenlastelegging zijn het doen van een onjuiste aangifte btw. In dat geval zal het Openbaar Ministerie betogen dat vanwege de btw-fraude ten onrechte het nultarief is toegepast of ten onrechte voorbelasting in aftrek is genomen. Het Openbaar Ministerie dient vervolgens wettig en overtuigend bewijs te leveren dat sprake is van btw-fraude en dat de betreffende ondernemer daarvan wist. Hiervoor hebben we namelijk al gezien dat ‘had moeten weten’ niet voldoende is om tot opzet te kunnen concluderen.

Dat het leveren van dit bewijs niet eenvoudig is, volgt ook uit de recente uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 26 april 2022. In die procedures was in geschil of de betreffende Nederlandse ondernemers wisten of hadden moeten weten van de fraude die verderop in de handelsketen werd gepleegd. Aan het oordeel ‘hadden moeten weten’ maakt de rechtbank niet veel woorden vuil omdat als dit al aan de orde zou zijn, het niet leidt tot de conclusie dat sprake is van opzet of voorwaardelijk opzet. Had moeten weten kan hoogstens tot de conclusie grove schuld leiden, maar dat is strafrechtelijk bezien te licht om voor te worden veroordeeld.

“zonder vaststelling fraude kan wetenschap niet worden bewezen”

Of sprake is van ‘wist’ wordt door de rechtbank zorgvuldig afgewogen. Dit doet de rechtbank door per afnemer (Britse bedrijven) te beoordelen of sprake was van fraude bij deze afnemers. Alleen als vastgesteld kan worden dat sprake is van fraude, komt de rechtbank toe aan de vraag of de verdachte wetenschap had van die fraude. Het enkel aanwezig zijn van algemene factoren betekent in geen geval dat sprake is van fraude in de keten. Door het Openbaar Ministerie waren verschillende argumenten naar voren gebracht die zouden moeten leiden tot de conclusie dat wettig en overtuigend bewezen kon worden dat sprake was van ‘wist’.

“kenmerken vormen zonder concreet bewijs geen basis voor fraude”

Een van die argumenten was een lijst waarin een FIOD-medewerker 31 kenmerken van btw-fraude had opgenomen. Deze kenmerken had hij ontleend aan literatuur, Europese fiscale rechtspraak en strafrechtelijk rechtspraak uit Nederland. Zo was een van de genoemde fraudekenmerken door het OM naar voren gebracht dat sprake was van een snelle wisseling van leveranciers en afnemers. De rechtbank benadrukt dat het aanwezig zijn van (veel) kenmerken een relevante indicator kan zijn voor fraude in de keten. De fraudekenmerken leveren op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien, en evenmin in combinatie met de overige bevindingen, afdoende bewijs op dat sprake is van fraude of wetenschap daarvan in de relevante handelsketens, aldus de rechtbank.

Uit het dossier volgt immers niet dat is onderzocht, laat staan is vastgesteld, dat deze kenmerken van toepassing zijn op deze handelsketen. Bovendien oordeelt de rechtbank dat een groot deel van de kenmerken zich ook voordoen in een handelsketen waarin geen fraude plaatsvindt. Alleen een verwijzing naar de kenmerken, is dus onvoldoende om tot het bewijs van fraude te kunnen komen.

 

3. Het EOM: wanneer komt het Europees Openbaar Ministerie in beeld?

Btw-fraude is niet enkel een ‘Nederlands’ fenomeen. In heel Europa wordt een dergelijke fraude gepleegd. Die ruimte bestaat er in feite ook omdat de computersystemen van de verschillende landen niet adequaat met elkaar communiceren. De ene ondernemer list bijvoorbeeld de intracommunautaire transactie wel, terwijl de andere (de afnemer) dat niet doet. Je zou zeggen dat de systemen van de verschillende landen dat dan direct in de gaten hebben omdat een mismatch ontstaat. Dat is helaas niet het geval met voor sommige ondernemers grote gevolgen van dien.

Waarom vervolging op Europees niveau

De omvang van de schade door btw-fraude wordt geschat tussen de 30 en 60 miljard euro per jaar. Niet alleen de diverse schatkisten lopen hierdoor geld mis, ook ondernemers kunnen hiermee op een harde wijze worden geconfronteerd.

Tot 1 juni 2021 was het opsporen en vervolgen van btw-fraude een nationaal ‘probleem’. De lidstaten van de Europese Unie hebben echter onderschreven dat btw-fraude een grensoverschrijdend probleem is dat ook op die wijze zou moeten worden aangepast. Sinds 1 juni 2021 is dan ook het Europese Openbaar Ministerie (EOM) operationeel. Momenteel zijn 22 EU-lidstaten partij bij dit EOM.

Een van de kerntaken van het EOM is het bestrijden van fraude met EU-middelen. Hieronder valt dus ook de btw-fraude. Het EOM is in een btw-fraudezaak bevoegd als sprake is van grensoverschrijdende btw-fraude met een schade van meer dan 10 miljoen euro. Het Nederlandse OM daarmee niet meer de enige autoriteit op dit gebied.

Europese vervolging naar Nederlands recht

Het bijzondere aan het EOM is dat het op twee niveaus opereert: enerzijds op Europees niveau en anderzijds op nationaal niveau. Het beleid wordt gemaakt op het Europese niveau, terwijl de gedelegeerde Europese aanklagers nationaal het strafrechtelijk onderzoek leiden en op zitting brengen. Opmerkelijk hierin is dat de verdachte die bij een EOM-zaak in Nederland betrokken is te maken heeft met het Nederlands strafproces.

De officier van justitie in de betreffende zaak heeft in een dergelijke zaak de Europese pet van het EOM op, waarbij deze dus optreedt in de hoedanigheid van gedelegeerd Europees aanklager. Maar de wijze waarop het strafproces gaat en de bevoegdheden van de opsporingsambtenaren zijn volledig gebaseerd op het (in dit geval Nederlandse) recht van het land waar de vervolging plaatsvindt. Bovenstaand zorgt ervoor dat de onderzoeken door het EOM worden uitgevoerd aan de hand van 22 verschillende strafrechtsystemen.

“strafrechtelijk onderzoek verplicht, tenzij toestemming EOM om te stoppen”

Als het gaat om EOM-zaken heeft het Nederlandse OM wel te maken met striktere regels om niet te vervolgen. In jargon: in Nederland geldt het opportuniteitsbeginsel (het recht tot vervolging, met ruimte voor afweging of dat in een specifieke casus zinvol of ‘opportuun’ is), onder het EOM geldt het legaliteitsbeginsel (de plicht tot vervolging). Dat brengt mee dat het OM niet zonder toestemming mag stoppen met een eenmaal ingestelde vervolging.

Wanneer vervolging in een ander EU-land?

In de basis heeft het land waar het zwaartepunt van de fraude ligt het recht om tot daadwerkelijke vervolging over te gaan. Maar niet in alle gevallen is er slechts één EU lidstaat dat voor het claimen van de vervolging in aanmerking komt. In dat geval bestaat de kans dat gebruik wordt gemaakt van ‘forumshopping’: een opportunistische keuze voor een land met de beste mogelijkheden – vanuit het (E)OM bezien.

Door de verschillende strafrechtelijke systemen en de daarbij behorende bescherming zou de situatie zich kunnen voordoen dat bijvoorbeeld een doorzoeking in de ene lidstaat wel mogelijk is terwijl op basis van dezelfde gegevens dit niet mogelijk is in een andere lidstaat. Ook kan de strafmaat in verschillende lidstaten meespelen in de vraag in welk land de vervolging nou daadwerkelijk zal plaatsvinden. Daarnaast kan ook de vraag gesteld op welke wijze invulling gegeven kan worden aan de berekening van het drempelbedrag. Zo zou het mogelijk zijn om het fiscale nadeel per gehele keten te bekijken of te kijken naar het werkelijk geleden nadeel op basis van fiscale neutraliteit. Beide relevante vragen om in de gaten te houden. 

Eerste EOM-strafzaken gestart

Het EOM zit ook niet stil. Inmiddels is bekend dat het EOM al in actie is gekomen op verzoek van de Zweedse autoriteiten. Opvallend hierin is dat juist Zweden lange tijd tegen een EOM is geweest en het voorstel een aantal keer heeft geblokkeerd. Aangezien Zweden dus niet deelneemt aan het EOM, hadden zij het verzoek neergelegd bij Eurojust om via die weg ook de hulp van het EOM te krijgen. In deze zaak betrof het aan grensoverschrijdende btw-fraude van meer dan 10 miljoen en derhalve viel deze onder de bevoegdheid van het EOM.

 

4. Conclusie

Ondernemers kunnen door malafide ondernemer in hun keten de rekening gepresenteerd krijgen die de malafide ondernemer heeft laten liggen. Ofwel doordat de ondernemer over grensoverschrijdende transacties alsnog de volle btw moet afdragen in plaats van 0% (het nultarief), ofwel doordat de aftrek van voorbelasting op de inkoop wordt geweigerd. Wanneer bewezen kan worden dat u zelfs opzet had op die fraude door de malafide ondernemer, kunt u daarvoor strafrechtelijk worden veroordeeld.

Tot 1 juni 2021 werden strafrechtelijke onderzoeken naar btw-fraude enkel door het Nederlandse Openbaar Ministerie uitgevoerd, daarbij ondersteund door de FIOD en/of de politie. Inmiddels is het EOM opgericht en aan de slag gegaan, de zeer korte invoeringswet is op 17 maart 2021 gepubliceerd. Aannemelijk is dan ook dat het EOM de hoofdmotor gaat worden in de vervolging van btw-fraude. Een instantie die in het kader van btw-fraude dus in ieder geval scherp in de gaten gehouden moet worden!