Niet-ambtelijke omkoping in de picture

Omkoping, dat gebeurt toch niet?

Om duidelijk te maken hoe je geconfronteerd kunt worden met omkoping, een voorbeeld.

Werknemer A is in dienst bij bedrijf B, werknemer A is intern betrokken bij een vergroeningsproject. Bedrijf C, leverancier van zonnepanelen, benadert werknemer A met de vraag of hij de zonnepanelen van C wil aanprijzen binnen bedrijf B en hem de laagste prijs van de andere offerte wil doorgeven zodat C daar net onder kan gaan zitten. Voor werknemer A zit er ook een mooie bijkomstigheid bij want zijn eigen woning wordt geheel bedekt met zonnepanelen en dat op kosten van bedrijf C. Een betere deal kan A zich niet wensen, bedrijf B heeft de goedkoopste offerte en bij A ligt het dak van zijn eigen woning ook vol met zonnepanelen. A, B en C blij zou je zeggen.

Strafbaar gehandeld?

Ondanks dat het voor alle partijen een positieve uitkomst heeft en er geen, zoals wel bij de meeste strafzaken, echt nadeel is te bedenken heeft werknemer A toch strafbaar gehandeld. Hij heeft zich namelijk schuldig gemaakt aan passieve omkoping in dienstbetrekking, als bedoeld in art. 328ter van het Wetboek van Strafrecht(hierna: Sr). Bij het in het leven roepen van dit wetsartikel moet de wetgever gedacht hebben Mercurius is zowel de god van de handel als van het dievengilde. Toch heeft de bepaling een wezenlijk doel, het beschermen van de zuiverheid van de dienstbetrekking. Deze bepaling probeert het door de werkgever aan de werknemer geschonken vertrouwen te beschermen en te voorkomen dat deze handelt in strijd met zijn plicht als werknemer. Het misbruik dat de werknemer maakt van zijn vertrouwenspositie wordt door de wetgever gezien als het meest wezenlijke kenmerk van niet-ambtelijke omkoping, in de volksmond ook wel corruptie genoemd.

De elementen van art. 328ter Sr

Bij omkoping zijn altijd drie partijen betrokken; een werknemer, (in mijn voorbeeld A) zijnde de partij die wordt omgekocht (ook wel de passieve omgekochte genoemd), een bedrijf (in mijn voorbeeld C) die de werknemer (in mijn voorbeeld A) omkoopt (ofwel de actieve omkoper) en de werkgever (in mijn voorbeeld bedrijf B) die ‘slachtoffer’ wordt van de omkoping. Expliciet slachtoffer tussen aanhalingstekens gelet op het feit dat er dus geen nadeel aan de omkoping hoeft te kleven, voor geen van de partijen. Het feit dat het ‘slachtoffer’ zelfs een betere prijs zou krijgen dan zonder de omkoping doet daar ook niet aan af. In dit blog ga ik enkel in op de strafbaarstelling van de passieve omgekochte. In het voorbeeld dus werknemer A. Om te kunnen stellen dat iemand zich schuldig heeft gemaakt aan niet-ambtelijke omkoping moet aan alle elementen van de strafbaarstelling worden voldaan. Om niet-ambtelijke omkoping beter te kunnen begrijpen geef ik in dit blog dan ook per element een toelichting.

De elementen van niet-ambtelijke omkoping zijn af te leiden uit het artikel 328ter lid 1 Sr en luidt als volgt (dik gedrukt, MG);

Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in strijd met zijn plicht in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Anders dan als ambtenaar, werkzaam zijn in dienstbetrekking of optredend als lasthebber

Uit deze zinsnede, ook wel het normadressaat, volgt dat iedereen die, niet als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking (dan ben je een werknemer) of als lasthebber binnen de delictsomschrijving valt. Voor ambtenaren is een eigen strafbaarstelling opgenomen (ambtelijke omkoping art. 363 Sr), zodat die buiten de reikwijdte van dit artikel vallen.

In Sr. wordt geen definitie gegeven voor het begrip ‘lasthebber’. Daarvoor moeten we kijken naar het civiele recht en dus het Burgerlijk Wetboek.[1] Lastgeving is geregeld in art. 7:414 BW en is een bijzondere vorm van een overeenkomst van opdracht, waarbij de lasthebber verplicht is iets te doen ten behoeven van de lastgever. Een klassiek voorbeeld is bijvoorbeeld dat iemand een bod op een veiling moet uitbrengen op een specifiek schilderij ten behoeve van iemand anders, de lastgever. Om een lasthebber te kunnen zijn, moet sprake zijn van een 'bepaalde zakelijke band tussen de ene partij en degene ten behoeve van wie hij optreedt'.[2] In de regel gaat het dus om de ene partij (‘de lasthebber’) die zich verplicht om voor rekening van een andere partij (‘de lastgever’) een of meer rechtshandelingen te verrichten met derden.

Ook voor het begrip ‘werkzaam in dienstbetrekking’ wordt in Sr geen definitie gegeven. Echter, bij dit begrip hebben de meeste mensen wel een gevoel omdat ze meestal zelf ooit in die vorm arbeid hebben verricht of mensen in deze vorm voor zichzelf arbeid laten verrichten. Een dienstbetrekking kan derhalve worden uitgelegd als een arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en een werknemer waarbij de laatste tegen betaling arbeid verricht.

Naar aanleiding van een doen of nalaten

Dit element duidt op het causale verband dat moet bestaan tussen de belofte, de gift of die dienst en het daadwerkelijk doen of nalaten. Er moet dus sprake zijn van een situatie voor wat hoort wat. Dit betekent dat er wordt gehandeld omdat de belofte, gift of dienst in het vooruitzicht is gesteld. Bij het wegdenken van deze ‘beloning’ zou het gevolg dus niet zijn ingetreden. Indien de prestatie ook had ingetreden zonder deze ‘beloning’ kan er dus niet gesproken worden van een causaal verband. Anderzijds moet de prestatie ook de oorzaak zijn geweest van de beloning indien de beloning onafhankelijk van de prestatie is gesteld ontbreekt ook hier het causale gevolg. In ons voorbeeld is de prestatie dus het doorgeven van informatie aan leverancier C door werknemer A, terwijl aan werknemer A de verduurzaming van zijn eigen huis in het vooruitzicht is gesteld. Werknemer A zou deze informatie nimmer verstrekken zonder dat hij daar toe aangezet zou zijn.

Gift, belofte of een dienst

Tegenover het gevraagde moet een gift, belofte of een dienst staan. Dit kan bijvoorbeeld een geldbedrag, begeerde (maatschappelijke)functie of een verbouwing aan het woonhuis zijn. Belangrijk hierin is dat door de belofte het effect wordt teweeggebracht, dit leidt tot de aanwijzing dat de beloning een kennelijke waarde heeft voor de ontvanger. Hiervoor is het niet noodzakelijk dat uiteindelijk ook woord wordt gehouden en de gift, belofte of dienst ook daadwerkelijk wordt verricht of gegeven. Het is dus niet noodzakelijk dat de belofte ook daadwerkelijk wordt ingelost. Het enkel in het vooruitzicht stellen van de belofte en gift is voldoende.

Verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever

De werknemer of lasthebber moet de gift, belofte of dienst verzwijgen voor zijn werkgever c.q. lastgever. Het verzwijgen is cruciaal om aan te nemen dat de werknemer of lasthebber in strijd handelt met zijn plicht, deze verplichting ligt besloten in het artikel.[3] . Daarnaast kan niet worden gezegd dat sprake is van strafbaar handelen als richting de werkgever openkaart wordt gespeeld over de beloningen die werknemer ontvangt. Immers kan de werkgever, met die kennis, alsnog een afweging maken om met het betreffende bedrijf in zee te gaan. Er zijn beroepsgroepen te bedenken die geregeld kleine gebruikelijke giften ontvangen, denk in dit kader bijvoorbeeld aan docenten die een doos chocolade ontvangen van een student/leerling bij de diploma-uitreiking . Vaak is in de contractuele relatie tussen werkgever en werknemer vastgelegd dat tot een bepaald bedrag geen melding hoeft te worden gemaakt van giften. Dat zorgt ervoor dat tot dat bedrag in die specifieke situatie geen sprake is van omkoping.

In strijd met de plicht

Het aannemen van de gift, belofte of dienst moet in strijd zijn met de plicht. Wat de plicht precies inhoudt, hangt af van de specifieke branche en de daar geldende gedragsregels. Uit het derde lid van art. 328ter Sr volgt dat het aannemen van giften, beloften of diensten en dat verzwijgen in ieder geval hieronder wordt verstaan.[4] Immers is in de vorige alinea besproken dat het verzwijgen van deze giften, beloftes of diensten al handelen in strijd met zijn plicht te handelen. Daarnaast kan men voorstellen dat het manipuleren van cijfers, bedrijfsinformatie doorgeven of het stimuleren van contracten met derde met persoonlijk gewin in ieder geval in strijd is met de plicht.

Tussen conclusie

De elementen van niet-ambtelijke omkoping moeten allemaal worden bewezen en moeten zijn af te leiden uit het proces-verbaal van de strafzaak. Voor de verdachte kan (onder andere) op dit punt winst worden behaald. Immers transacties zijn vaak niet eenduidig uit te leggen of er bestaat geen causaal verband tussen de gift, belofte of dienst en de gedraging. Gelet op het feitelijke karakter van dit delict is geen situatie hierin hetzelfde, is sprake van een groot grijs gebied en zijn de feiten vaak multilateraal interpreteerbaar. Omkoping is een lastig te detecteren en te bewijzen delict omdat sprake is van twee daders, de omkoper en de omgekochte, die beiden willen dat de omkoping verhuld wordt en blijft. Dit volgt ook wel uit het feit dat het Openbaar Ministerie oproepen doet om informatie hierover te delen. Hierover later meer.

Terug naar het voorbeeld uit de inleiding. Het voorbeeld is behoorlijk simplistisch en dan nog is een aantal punten te benoemen wat een veroordeling in de weg zou staan. Immers zullen de afspraken tussen werknemer A en leverancier B niet op papier staan, wat leidt tot bewijsproblematiek. Alleen via telefoontaps kan bijvoorbeeld worden achterhaald welke afspraken zijn gemaakt. Echter, dan moet de telefoontap dus wel al lopen tijdens de gesprekken ten tijde van het totstand komen van de afspraken. Achteraf tappen is immers niet mogelijk Daarnaast is het de vraag in welke mate de zonnepanelen op het huis van werknemer A het directe gevolg zijn van de vermeende omkopingspraktijken. Er is daarom ten aanzien van de elementen die bewezen moeten worden voldoende ruimte om hier de nodige vraagtekens bij te zetten. Mocht dat onverhoopt niet lukken is het goed om te weten dat op niet-ambtelijke omkoping een gevangenisstraf van maximaal vier jaren of een geldboete van maximaal €90.000 staat.

Omkoping en andere delicten

Gelet op het lastig te bewijzen karakter van omkoping gebruikt het Openbaar Ministerie (hierna: OM) veelal ook andere strafbare feiten, de zogenoemde accessoire delicten, in een strafrechtelijke procedure over dit onderwerp. Daarbij kan worden gedacht aan valsheid in geschrifte, deelname aan een criminele organisatie, witwassen, etc. Deze delicten dienen dan als vangnet voor het geval dat de niet-ambtelijke omkoping tot een vrijspraak leidt. Daarbij is dan de hoop dat de accessoire delicten wel tot een veroordeling kunnen leiden. Ook is het niet geheel ondenkbaar dat een ontnemingsprocedure wordt gestart om het wederrechtelijk verkregen voordeel af te pakken.

Witwassen

Daarnaast is het ook mogelijk dat witwassen ten laste wordt gelegd. Witwassen is een zeer complex delict, het voert dan ook te ver voor dit blog om witwassen (art. 420bis Sr) in zijn totale omvang toe te lichten, voor nu enkele opmerkingen ten aanzien van de passieve omkoping. Voor een bewezenverklaring van witwassen is vereist dat een causaal verband bestaat tussen een gronddelict en het voorwerp dat wordt witgewassen. Immers, enkel een voorwerp ‘afkomstig uit enig misdrijf’ kan worden witgewassen.

Het misdrijf dat dient als gronddelict (in dit geval dus niet-ambtelijke omkoping) moet voordeel voortgebracht hebben zodat ook een bewezenverklaring van witwassen kan volgen. Van een oorzakelijk verband tussen het misdrijf en het voordeel is alleen dan sprake als het misdrijf een onmisbare, noodzakelijke voorwaarde is voor het intreden van het gevolg. Dus als het voordeel sowieso was verkregen, ook al was het misdrijf niet gepleegd (en het misdrijf kan dus worden weggedacht) dan ontbreekt het oorzakelijk verband. Anders gezegd indien de omgekochte de belofte, gift of dienst heeft gekregen losstaand van het resultaat voor de omkoper, bijvoorbeeld het aan hem gunnen van de aanbesteding, kan geen sprake zijn van witwassen.

Niet-ambtelijke omkoping in de praktijk

Hiervoor stipte ik het al kort aan, namelijk het feit dat het OM in samenwerking met de FIOD grootschalig onderzoeken doet naar vermeende corruptie in de medische wereld. In deze gevallen is, aldus de persberichten, vermoeden ontstaan bij het OM en de FIOD dat medisch specialisten mogelijk jarenlang betalingen zouden hebben ontvangen van een leverancier van medische hulpmiddelen in ruil voor een voorkeursbeleid voor hun producten. Volgens het OM zouden de artsen hiervoor miljoenen euro’s hebben ontvangen via internationale constructies met rechtspersonen. Toch lijken de vermoedens minder onderbouwd dan door het OM en de FIOD wordt gesuggereerd. In een LinkedIn bericht van de FIOD wordt namelijk de schijn gewekt dat deze toch nog wel de nodige getuigen uit de medisch wereld nodig heeft om de zaak rond te krijgen. Daaruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat de acties die al zijn ondernomen, zijn gebaseerd op basis van flinterdunne vermoedens.

Ook het manipuleren van sportwedstrijden is bij het OM een populair onderwerp. In de sportwereld beter bekend als matchfixing. Op de website van het OM wordt gesteld dat; De aanpak van Matchfixing en aanverwante risico’s in de sport heeft prioriteit van het Nederlandse Openbaar Ministerie (OM). Er is geprobeerd om matchfixing onder de noemer omkoping te scharen. Toch zit er een aantal haken en ogen aan het strafbaar stellen van matchfixing. Het probleem bij de strafbaarstelling via het artikel van niet-ambtelijke omkoping voor het OM van matchfixing voor sporters is het ontbreken of niet voldoende duidelijk zijn, van een arbeidsrechtelijke relatie. Dit leidt tot de situatie dat enige juridische lenigheid aan te pas zal moeten komen om alle sporters onder de reikwijdte van dit artikel te kunnen scharen. Ook op het gebied het element handelen in strijd met zijn plicht zorgt voor de nodige problematiek. Immers is het niet altijd voldoende duidelijk welk gedrag als ontoelaatbaar dient te worden beschouwd, dit komt omdat in sommige sporten er onvoldoende duidelijke, interne regels zijn. Dergelijke problematiek is onder andere omschreven in een rapport van het WBOM (Wetenschappelijk Bureau Openbaar Ministerie) dat is verschenen op 1 september 2020.[5]

Nu bovenstaande problemen tot op heden in de weg staan voor een veroordeling gaan geluiden op om een expliciete strafbaarstelling in het leven te roepen om matchfixing aan te pakken. Zover is het voorlopig nog niet, tot op heden zal het via de weg van de niet-ambtelijke omkoping moeten.

Conclusie

Niet ambtelijke-omkoping is een lastig te bewijzen delict gelet op het heimelijke karakter. In tegenstelling tot veel andere delicten is dit een extra horde die dient te worden genomen door het OM om tot een bewezenverklaring te komen. Toch is het goed om voor ogen te houden dat indien men in dienstbetrekking een gift, belofte of dienst aanneemt in ruil voor een tegenprestatie de kans bestaat dat men zich in de basis schuldig kan maken aan niet-ambtelijke omkoping. Toch liggen zaken niet dusdanig simpel, dat dit ook direct tot een bewezenverklaring leidt. Zoals zo vaak in strafzaken, is dit alles afhankelijk van de feiten en omstandigheden van de zaak.

[1] HR 21 april 2020, NJ 2020/188.

[2] Gerechtshof Amsterdam 5 juni 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2264.

[3] Kamerstukken II 2000/01, 27509 (R 1671), nr. 3, p. 16.

[4] Kamerstukken II 2012/13, 33685, nr. 3.

[5] OM rapport Matchfixing september 2020