Een advocaat bij inkeren (inkeerregeling) / vrijwillige verbetering

De inkeerregeling als zodanig is in de loop van de tijd sterk versoberd. Omdat zelfmelders niet langer altijd gevrijwaard zijn van een strafzaak, kan een vrijwillige verbetering onder omstandigheden leiden tot strafrechtelijke vervolging. Degene die al op de hoogte had moeten zijn dat de Belastingdienst hem op het spoor zou komen en zijn eerdere belastingontduiking meldt, geldt als onvrijwillige verbeteraar. Ook daar ligt het strafrecht op de loer.

De versobering van de inkeerregeling  betekent dat zelfmelders niet langer altijd zijn gevrijwaard van een strafzaak. Wie nu nog gebruik wil maken van de mogelijkheid tot vrijwillige verbetering, moet goed bekijken wat er nog kan. Er is van alles afgeschaft, maar dat betekent niet dat er niets meer mogelijk is.

Strategisch opereren

Daarnaast is de Belastingdienst beter geworden in het verkrijgen van informatie uit het buitenland.  Dat betekent dat ook steeds meer mensen onvrijwillig genoodzaakt zijn verzwegen inkomsten en vermogen op te biechten. In zowel de vrijwillige als de onvrijwillige variant is het risico op een strafzaak echter steeds sterker aanwezig. Van groot belang is daarom om met inachtneming van die risico’s strategisch zo goed mogelijk te opereren.    

Tijdig melden blijft een pré

In ieder geval geldt dat wanneer u zichzelf komt melden, voordat de Belastingdienst u onvermijdelijk op het spoor zal raken, dit een streepje voor geeft: inkeer geldt als strafverminderende omstandigheid’. Voor de cijfermatige gevolgen wordt beleid gepubliceerd. Zie het ‘Valentijnsmemo’ van 14 februari 2020 voor het laatst bekende beleid over de matiging van boetepercentages voor zelfmelders.

Wat is een vrijwillige melding

• STAP 1: is de Belastingdienst u al (bijna) op het spoor?
• STAP 2: moest u dat ook (objectief gezien) vermoeden?

De wet merkt, zowel voor de boete als voor het strafrecht, als vrijwillige verbetering aan wanneer een belastingplichtige een melding doet:

‘vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden’.

De belastingplichtige moet dus weten of vermoeden dat de inspecteur hem al op het spoor is of onvermijdelijk gaat raken. Het gaat niet om de persoonlijke vrees die de belastingplichtige heeft, maar of dat logischerwijs te verwachten is (‘redelijkerwijs’). Als die vrees, dat vermoeden achteraf niet terecht blijkt, dan is een melding alsnog als tijdige vrijwillige melding aan te merken.

Serieuze kans op niet-ontdekking = tijdige melding

Eind 2020 oordeelde de Hoge Raad, onder verwijzing naar een arrest uit 2001, dat de ‘serieuze mogelijkheid’ dat – bijvoorbeeld – een bankrekening niet zou worden ontdekt, betekent dat iemand dus nog niet objectief gezien hoefde te vermoeden dat men hem op het spoor zou komen. Niet doorslaggevend of de belastingplichtige dit zelf (‘subjectief’) wel vreesde.

Afschaffingen per 2018 en 2020 voor ‘zwartsparen’

De inperkingen, of afschaffingen, die per 2018 en 2020 zijn doorgevoerd zien met name op ‘zwartspaarders’. Aanvankelijk per 2018 alleen voor buitenlandse bankspaarders – voor vermogen in box 3, in 2020 volgde de afschaffing ook voor vermogen binnen Nederland (binnenlands vermogen) en voor vermogen in een rechtspersoon – in box 2 – dus waar de belastingplichtige meer dan 5% aandelenbelang in heeft. Ook een aanscherping was dat per 2018 alleen vanaf dat moment nieuw in te dienen aangiften van inkeer werden uitgesloten, terwijl dat vanaf 2020 ook voor alle reeds ingediende aangiften geldt. Let op: lopende inkeerverzoeken die ten tijde van deze wijzigingen al waren gedaan, vallen niet onder de wijzigingen. Latere wetswijzigingen kunnen een melding niet alsnog ‘te laat’ maken.

APV: familievermogen

De reden om inkeer ook voor box 2 af te schaffen was onder meer dat het vermogensbeheer van privévermogen of familievermogen ook regelmatig in bijvoorbeeld een BV of Limited is ondergebracht. Wanneer het gaat om een rechtspersoon met aandelen, valt dat vermogen niet in box 3 maar (bij een aandelenbelang van 5% of meer) in box 2. Ook kunnen vermogens zijn ondergebracht in een ‘afgezonderd particulier vermogen’ (APV), bijvoorbeeld in een Stiftung, SPF of Trust. Het doel hiervan was dat (familie)vermogen werd ingebracht zodat het niet langer werd belast bij de inbrenger (de settlor of trustee), maar ook nog niet in eigendom overging naar de toekomstige ontvangers (beneficiaries). Er werd dus fiscaal zwevend vermogen gecreëerd. Per 2010 gelden in Nederland zodanige toerekeningsregels dat dit vermogen voor de belastingheffing ofwel eigendom blijft van de inbrenger ofwel eigendom wordt van de beoogde ontvangers.

Actuele inkeermogelijkheden

Aangezien afschaffingen alleen gelden voor box 2 en box 3, is inkeer voor box 1 nog gewoon mogelijk. Dat betekent dat ontdoken inkomsten (loon) of winst (uit onderneming) nog wel onder de inkeerregeling vallen. En alle andere belastingsoorten: denk aan de vennootschapsbelasting, erfbelasting, schenkbelasting, omzetbelasting, loonbelasting, en ga zo maar door. Voor al die belastingmiddelen bestaat de inkeerregeling nog onverkort.

Gevolg van de afschaffingen: geen strafrechtelijke vrijwaring

Het gevolg van de inperkingen van de inkeerregeling is niet dat een belastingplichtige zich niet meer zelf, vrijwillig, zou kunnen komen melden. Dat kan altijd en werkt ook strafmatigend. Het effect van die afschaffing is dat de boete wat minder wordt gematigd, maar belangrijker: de zelfmelder heeft niet langer een vrijwaring voor strafrechtelijke gevolgen. Zie daarover ook meer bij ons specialisme Fiscaal strafrecht.

Wie wel onder een oude of huidige inkeerregeling valt, heeft namelijk de vrijwaring dat hij of zij niet strafrechtelijk zal worden vervolgd voor:

• de opzettelijk onjuist ingediende belastingaangiften (belastingfraude), en voor zover daar direct aan gelinkt:
• witwassen
• valsheid in geschrift.

(Geen) strafzaak na ‘inkeer’?

In een situatie waarin een beroep op inkeer vanwege de afgeschafte mogelijkheden niet meer mogelijk is, bestaat dus het risico op een strafzaak. Maar dat gebeurt niet altijd. Beleidsmatig gelden geen harde ondergrenzen. Vanaf een bedrag van € 20.000 meldt de Belastingdienst intern in ieder geval een vermoeden van ontdoken belasting. Het kan echter voorkomen dat fraudeverdenkingen van onder dat bedrag worden gemeld. Geselecteerde meldingen worden besproken in een afstemmingsoverleg van de Belastingdienst, FIOD en OM (vroeger het 'tripartiete overleg', tegenwoordig heet dit de 'stuur- en weegploeg'). Bij een fraudebedrag (of 'nadeelbedrag') van € 100.000 of meer is het uitgangspunt een strafzaak, in kleinere zaken vindt een aanvullende afweging plaats. De Belastingdienst meldde eind 2018 op BNR dat zelfmelders zich desondanks moesten blijven melden omdat daarmee “de kans op strafrechtelijke vervolging wordt gemist.” Hiermee lijkt een toezegging te zijn gedaan dat zelfmelders, ook na afschaffing van de inkeerregeling, gevrijwaard zouden zijn van strafvervolging. Dat biedt argumenten, mocht een zelfmelder toch een strafzaak (dreigen te) krijgen.