Boete bij een belastingaanslag: onschuldig tot het tegendeel bewezen is

Voor de vaststelling van een belastingaanslag kan in bepaalde omstandigheden de bewijslast worden omgekeerd. Dat betekent bijvoorbeeld dat de Inspecteur niet meer hoeft te bewijzen dat u inkomen heeft gehad en kan schatten, maar moet u hard kunnen maken dat u géén inkomen heeft ontvangen, of minder. Dat is een vervelende bewijspositie. Vooral omdat uw bewijslast dan ook nog eens ‘verzwaard’ wordt. De Inspecteur kan volstaan met ‘aannemelijk maken’, u moet ‘overtuigend aantonen’ oftewel keihard kunnen bewijzen dat het zo zit en niet anders. Omdat de boete vervolgens als bijvoorbeeld 50% van de aanslag wordt opgelegd, werkt de schatting van de inspecteur en daardoor de tegenbewijspositie door in de boete. Maar dat doet natuurlijk geen recht aan het uitgangspunt dat iemand voor onschuldig wordt gehouden tot het tegendeel is bewezen. Hoe lost u dit op?

Wanneer keert de bewijslast om?

Als de Belastingdienst een aanslag wil opleggen voor méér dan u als inkomen heeft aangegeven, zal de Inspecteur moeten bewijzen – aannemelijk maken – dat u daadwerkelijk meer heeft verdiend. Dat is de hoofdregel. Maar zodra duidelijk wordt dat u aanzienlijk te laag aangifte heeft gedaan (als stelregel: als u 10% of meer te weinig heeft aangegeven), keert de bewijslast om. Dat kan ook het gevolg zijn wanneer u niet voldoet aan uw administratieverplichtingen of inlichtingenverplichtingen (met andere woorden: de boekhouding deugt niet of u weigert vragen te beantwoorden). Voor dat om die reden de bewijslast wordt omgekeerd, moet de Inspecteur eerst een informatiebeschikking opleggen. Daartegen kunt u in bezwaar en beroep. Doet u dat niet, of geeft de rechter u ongelijk en weigert u ook in de herkansing, dan keert de bewijslast om.

Wat is het gevolg van omkering van de bewijslast?

Omkering van de bewijslast betekent dat de Inspecteur mag gaan schatten. Dat mag hij doen op basis van de informatie die hij wél heeft. Hoe minder dat is, hoe grover de schatting zal zijn. De ondergrens is dat het moet gaan om een ‘redelijke schatting’. Met andere woorden, de schatting moet wel ergens op zijn gebaseerd. Om een op deze manier geschatte aanslag weg te poetsen, zult u met keihard bewijs moeten komen van het tegendeel. Of zodanige informatie aanleveren waardoor duidelijk wordt dat de schatting niet meer redelijk is.

Bewijs van onschuld is niet vereist ...

De theorie is duidelijk, omkering geldt niet voor de boete. De Hoge Raad heeft in 2011 beslist het gevolg van omkering van de bewijslast niet is dat u moet bewijzen dat onschuldig was. U hoeft dus niet te bewijzen dat u geen opzet of grove schuld had toen u te weinig inkomsten aangaf. Dit volgt uit het onschuldvermoeden (artikel 6 EVRM): iedereen is onschuldig tot het tegendeel bewezen is. De Inspecteur zal bij het opleggen van een boete dus moeten onderbouwen waarom u opzettelijk of ‘grofschuldig’ te weinig inkomsten hebt aangegeven.

..maar de hoogte van de aanslag valt wel in de omkering.

Deze theorie is mooi, maar dit betekent nog niet dat de omkering van de bewijslast hiermee helemaal uit de boete is verdwenen. De wet bepaalt namelijk de (maximale) hoogte van de boete op een percentage van de over de niet aangegeven inkomsten (meer) verschuldigde belasting. Als bijvoorbeeld 50% van de aanslag wordt vastgesteld, en die aanslag is geschat, wordt in feite de bewijslast voor de boete toch omgekeerd. Ook om aan de boete te ontkomen, zal de ‘verdachte’ belastingplichtige immers via het verzwaarde tegenbewijs opkomen.

De onschuldpresumptie terug in de boete

In het arrest uit 2011 dat ik hiervoor al noemde, heeft de Hoge Raad een ingang gegeven om het uitgangspunt dat niemand zijn onschuld hoeft te bewijzen, terug te krijgen in de boetevaststelling. De Hoge Raad oordeelde dat de omstandigheid dat de totstandkoming van de aanslag met omkering van de bewijslast, voor de boete moet worden “meegewogen”.  De Hoge Raad redeneert daarbij als volgt. De rechter moet beoordelen welke straf passend en geboden is. Bij die beoordeling moet de rechter ook bezien of de straf – de op te leggen boete – in goede verhouding staat tot (“proportioneel is aan”) de ernst van het gepleegde feit. De ernst van het gepleegde feit is bij fiscale boetes: de hoogte van de aanslag. Bij de beoordeling daarvan zal de rechter rekening moeten houden met de manier waarop de verschuldigde belasting is komen vast te staan.

Een korting is niet zomaar de oplossing

Diverse rechters lossen dit op door bij de boete een korting te geven van 5% tot 20% ten opzichte van de aanslag. Dit zal afhankelijk zijn van de ‘onzekerheidsmarge’: hoe groter het deel dat de Inspecteur ‘gewoon’ heeft kunnen bewijzen, dus zonder gebruik te maken van omkering van de bewijslast, hoe hoger de korting is die wordt gegeven.

De betere oplossing: zelfstandig oordeel rechter over bewijs boetegrondslag

Eén rechtbank deed het in mijn ogen beter. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant bepaalde eerst op basis van de normale bewijsregel het (voor)deel dat de Inspecteur zelfstandig had kunnen bewijzen. Dat deel van het inkomen hanteerde de rechtbank als basis voor de boete. Dit is volgens mij de correcte benadering. De Hoge Raad heeft in 2011 namelijk duidelijk gemaakt: de rechter moet zelfstandig oordelen welke straf passend en geboden is. Daarbij dient hij de ernst van het gepleegde feit vast te stellen en daarbij moet hij rekening houden met de toegepaste omkering van de bewijslast.

Geen boete over niet-bewezen inkomen

De ernst van het gepleegde feit wordt gebaseerd op het veroorzaakte nadeel en het verwijt dat kan worden gemaakt. Oftewel: de ontdoken belasting en een percentage daarover op basis van een verwijt opzet (uitgangspunt 50%) of grove schuld (uitgangspunt 25%). Voor een straf mag het dan alleen gaan om nadeel dat daadwerkelijk kan worden vastgesteld. Als een aanslag geheel of gedeeltelijk alleen in stand blijft doordat de bewijslast naar de beboete verschuift, mag een straf aar dus niet op worden gebaseerd. De rechter zal in mijn ogen dus – zelfstandig – het reële nadeel moeten vaststellen, zonder gebruik te maken van omkering van de bewijslast.

Conclusie

In de rechtspraak komt regelmatig voor dat een boete na omkering van de bewijslast ‘gewoon’ op de geschatte aanslag wordt gebaseerd. Al dan niet met een korting voor de onzekerheidsfactor. Dit is in mijn ogen niet de juiste weg. De Hoge Raad heeft in 2011 duidelijk gemaakt dat de rechter het bewijs voor de boete zelfstandig dient te beoordelen, zonder omkering van de bewijslast. Een andere uitleg is ‘niet verenigbaar’ met het onschuldbeginsel van artikel 6 EVRM. De rechter moet er dus voor waken dat een fictief bedrag in de aanslag doorwerkt in de hoogte van de boete. Dit is met andere woorden een oproep aan de rechter om geen procentuele kortingen toe te passen maar zelfstandig vast te stellen voor welk deel van de aanslag bewijs is geleverd en dus een straf mag worden opgelegd.